“红头文件”三位一体纠正机制的构建探析

【摘要】“红头文件”是各级政府、部门发布的规范性文件的俗称，是政府对社会公共事务实施管理的手段与依据之一，它与社会公众的生活密切相关。实践中，“红头文件”出现这样或那样的问题，因此必须对“红头文件”加以规范。规范“红头文件”的措施就是从行政、立法与司法三个方面，构建一个“红头文件”的三位一体纠正机制。
【关键词】红头文件；纠正机制；行政自纠；人大监督
 　　
“红头文件”是各级政府、部门发布的规范性文件的俗称，它是公共管理的重要手段与依据，其最大的特点就是规范性、严肃性和权威性。“红头文件”的内容具有广泛性，它涉及社会关系的诸多方面；“据统计，行政管理中对社会发生效力的文件，85％是各级政府的规范性文件，国家的管理、政府的运作、百姓的生活都离不开这些‘红头文件’。” [1]对于“红头文件”，我们既要肯定随着依法行政的不断推进，“红头文件”的制定日趋规范，质量不断提高；也要看到有些“红头文件”的内容存在违法、垄断、不正当竞争或歧视等问题，它们或者违反了法律明文规定，或者违反了法律的目的、原则、精神，或者规避法律，以谋取本部门、本地方的利益。这既严重影响政府、部门的形象，也侵害了公民的合法权益，导致“红头文件”饱受社会和公众诟病。前段时间，一份出自福建平和县名为《关于加大执法力度严格控制初中辍学的通知》的“红头文件”就备受舆论质疑；在一片指责声中，这份荒唐的“红头文件”执行不到一月就被废止。可见，问题“红头文件”的存在，消弭了法律的权威和尊严，蚕食着公共权力的公信力，在某种程序上延缓了法制建设的进程。对此，必须从内到外，在行政、立法与司法三个层面构建一个“红头文件”的三位一体纠正机制。
        一、“红头文件”三位一体纠正机制构建的重点：行政自纠
“问渠那得清如许，为有源头活水来。”“红头文件”三位一体纠正机制的构建，重点必须从源头抓起，从“红头文件”的发布者——政府自身抓起。当前“红头文件”存在制定主体乱、调整范围乱、制定程序乱，为行政机关滥设权力、管理手段和强制措施以及为行政相对人滥设义务、处罚等问题。这固然与“红头文件”缺乏法律规范有关，但长期以来对“红头文件”缺少有效的监督纠正机制也是重要因素。制定“红头文件”是各级政府、部门的法定职权，但“当所有的政府部门都在这种或那种意义上制定着规则，就非常难以保证正式规则制定职能的优先。”[2]因此，“红头文件”行政自纠机制的构建，要从以下几点着手：
（一）从前置审查与事后备案着手
从前置审查来说，应在完善相应的法律程序的基础上强化政府法制部门对“红头文件”的前置审查，把政府法制部门的前置审查作为纠正“红头文件”的第一道关口，就是在“红头文件”出台前就设立了一道安全阀门，过滤掉“红头文件”的违法等因素。对此，实践中对“红头文件”发布前由政府法制部门实行前置审查的做法，应在坚持的基础上继续完善。就事后备案来说，根据宪法、组织法的规定：国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。因此，各级政府要切实加强对所属工作部门及下级政府“红头文件”的备案审查，把宪法、组织法所赋予的职权落到实处。具体而言，就是要按国务院制定的《法规规章备案条例》的要求，建立与完善相应的备案制度，依法加强对“红头文件”的备案审查，及时发现“红头文件”的问题并予以纠正，以维护法制统一，保证法律、法规的正确实施和公民合法权益不受侵害。那么，如何把握对“红头文件”审查的度呢？不管是前置审查还是事后备案，对“红头文件”审查的重点：一是看是否有超越法定权限设定行政处罚、行政许可、行政收费等事项；二是看是否有与法律、法规、上级政府规章或上级规范性文件相抵触；三是看政府所属工作部门规范性文件之间，对同一事项的规定是否一致；四是看规范性文件的规定是否适当；五是看规范性文件的制定、发布是否符合法定程序等。经过前置审查与事后备案，发现“红头文件”有问题的，可以提出限期修改、暂停执行、自行废止等意见。这样，既规范了政府、部门的权限，防止了越权和滥用权力；也避免了“红头文件”的违法以及彼此之间的矛盾或“打架”。
（二）切实发挥行政复议对于审查纠正“红头文件”的作用
根据《行政复议法》第七条的规定，公民可以通过行政复议提请对“红头文件”进行审查，以确定其合法与否。《行政复议法》的这一规定，启动了从源头上审查纠正“红头文件”的又一个行政监督程序。那么，如何启动对“红头文件”的行政复议审查程序呢？一是申请人在提出行政复议申请时，一并提出对行政机关作出的具体行政行为所依据的“红头文件”的合法性进行审查；二是在办理行政复议案件过程中，行政复议机关在审查下级行政机关的具体行政行为时，可以同时对所依据的“红头文件”的合法性进行审查。当然，行政复议对“红头文件”的监督纠正主要是审查三个方面：制定“红头文件”的主体是否合法、红头文件的内容是否合法、“红头文件”制定的程序是否合法。这其中尤其要注意“红头文件”的制定程序，因为程序是行政的生命，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[3]但我们也要看到，一九九九年生效的《行政复议法》虽然专门规定了规章以下的规范性文件，发生争议可以进行复议，但存在适用的问题，实践中也很少出现因复议撤销“红头文件”的事例。
（三）健全责任追究机制
责任行政是现代行政的核心，对于那些发布违法“红头文件”的人要追究行政责任。实践中之所以有那么多问题“红头文件”源源不断地出现，最重要的原因，就是滥发违法“红头文件”不需要被问责。这种滥发违法“红头文件”的“零责任”成本，成了滋生违法“红头文件”的土壤。因此，必须让制定、发布违法“红头文件”者承担起责任。就是说，“红头文件”经前置审查与事后备案过程后，在实施过程中，一旦发现“红头文件”出现违法、存在差错等问题，应该视情节严肃追究相关人员的责任，以保证“红头文件”的严肃性、准确性。
简言之，前置审查、事后备案与行政复议都是行政系统内部的同体审查，它具有较为快捷，可以在较短时间内发现错误并予纠正，纠错成本比诉讼低等优点。但由于审查的文件多，人手少，且与“红头文件”无切身利益关系，缺乏受害人“抠问题”的那种积极性，发现问题的几率较小；即使发现问题，由于上下左右的关系，纠正的力度也会打折扣。因此，行政系统内的这种监督纠正机制不可避免地存在一定的局限性。因为，“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权利，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免予服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益。”[4]所以，“红头文件”三位一体纠正机制的构建，还需要借助人大监督和法院审查的配合。
二、“红头文件”三位一体纠正机制构建的核心：人大监督
如何有效地构建“红头文件”的三位一体纠正机制？应该说，仅仅依靠行政系统内的自身纠正机制是不足的，还必须有其它方面的纠正机制相配合，尤其是要发挥行政系统外的监督纠正功能，因为“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[5]这就需要充分发挥县级以上人大及其常委会对“红头文件”的监督纠正功能。由于“红头文件”的内容都是涉及全

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